Este artigo foi motivado em virtude de termos tomado conhecimento de vínculo formal estabelecido entre os cargos públicos de chefia administrativa da Universidade Regional do Cariri – URCA e os cargos diretivos da Fundação de Desenvolvimento Tecnológico do Cariri – FUNDETEC. Para essa análise é importante compreender qual a natureza jurídica de uma fundação e qual a natureza jurídica da relação do servidor público com a entidade pública administrativa. Nesse diapasão, é mister saber o liame jurídico que vincula os cargos dos docentes da URCA que exercem chefia administrativa dos cargos diretivos da FUNDETEC, para podermos avaliar a legalidade desse vínculo. Temos como ponto de partida que fundação é “a atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio, que a vontade humana destina a uma finalidade social”. Em outras palavras, é uma dotação patrimonial para um fim especial. Os bens, via de regra, são objetos de direito. Contudo, no caso das fundações, passaram a ser sujeitos de direito, já que foi atribuída uma personalidade a um acervo de bens, que somente encontra amparo legal se destinado a algum interesse humano. Por esta razão, a finalidade é elemento precípuo da constituição da fundação e que não pode ser afastada. Neste horizonte interessa sempre a origem dos bens, o seu instituidor e o destino a que ele instituiu o patrimônio. As fundações podem ser públicas ou privadas, interessando-nos para o objeto deste documento, no momento, estas últimas, haja vista serem privadas as fundações de apoio ao ensino público superior. Observamos que o estatuto da FUNDETEC estabeleceu um vínculo entre ocupantes de cargo da administração pública – servidor público da URCA – e um órgão diretivo da entidade privada. Em seu art. 15, o estatuto da FUNDETEC trata da constituição do seu órgão deliberativo.
“Art. 15º. – Compõe o Conselho Deliberativo:
I – O Reitor da URCA;
II – O Diretor do Centro de Estudos Sociais Aplicados – CESA;
III – O Diretor do Centro de Ciências Humanas – CH;
IV – O Diretor do Centro de Ciências e Tecnologia – CCT;
V – O Diretor do Centro de Saúde – CCS;
VI – O Assessor Jurídico da URCA;
VII – O Diretor do ITEC;
VIII – O Diretor Superintendente da FUNDETEC;
IX – Um Representante do Corpo Docente da URCA;
X – Um Representante da Comunidade Empresarial, que tenha assento no CONSUNI;
XI – Um Representante a ser indicado pelo Conselho Regional de Desenvolvimento Sustentável.
Parágrafo Único – O integrante referido no inciso IX será indicado pelo Presidente do Conselho Universitário da URCA.
Por outro lado o parágrafo primeiro do art. 22º. do assaz mencionado estatuto estabelece que:
“§1º. – Os Diretores Superintendente e Executivo serão designados pelo Reitor, dentre os integrantes do corpo docente da URCA.
Já o Art. 26º. do aludido estatuto ao tratar da formação do Conselho Fiscal determina que obrigatoriamente o Conselho Fiscal da FUNDETEC seja composto por:
“II – 2 (dois) representantes do corpo docente da URCA.
Convém saber que, dentre os órgãos da FUNDETEC, ao Conselho Deliberativo e Fiscal competem exprimir e expressar a vontade dos instituidores da fundação, zelando interna e externamente para que as finalidades sociais sejam efetiva e fielmente observadas e cumpridas. Todos os seus componentes devem possuir, necessariamente, capacidade e independência para debater e decidir os temas de sua competência, ademais da afinidade acadêmica, pessoal, ou profissional, com as finalidades da fundação. De acordo, então, com os artigos do referido estatuto da FUNDETEC, vimos que os mesmos estabeleceram competência e deveres, para o Reitor, Diretor, Chefe de Departamento e Conselheiros do Órgão colegiado da mais elevada hierarquia da URCA para exercerem atividades em pessoa jurídica privada alheia à Administração Pública. Por sua vez, as atribuições conferidas pelo citado estatuto da fundação privada aos ocupantes de cargo público no exercício de chefia administrativa da URCA não aparecem entre o elenco de competência dos mesmos no desempenho de suas atividades na Universidade. Sem delongas, vejamos.
Dispõe o Art. 18º. do Estatuto da FUNDETEC:
“Art. 18º. – O Conselho Deliberativo terá um Presidente e um Vice-Presidente, que serão, respectivamente, o Reitor da URCA e o Diretor Superintendente da FUNDETEC.
§1º. – Competirá ao Presidente do Conselho Deliberativo:
a) Dirigir e Supervisionar as atividades do órgão;
b) Convocar e Presidir as suas reuniões.
Ainda, o Art. 17º. do Estatuto da FUNDETEC estabelece que:
“Art. 17º. – Competirá ao Conselho Deliberativo decidir toda e qualquer matéria de interesse da FUNDETEC.
Por outro lado o Art. 22º. do Estatuto da FUNDETEC ao tratar da sua Diretoria Executiva deixa claro que:
“Art. 22 – (…)
§1º – Os Diretores Superintendente e Executivo serão designados pelo Reitor, dentre os integrantes do corpo docente da URCA. Logo, da leitura dos dispositivos destacados sobre competência do reitor, chefe de departamento e Diretores de Centro, não se vislumbra entre todo o rol de suas respectivas atividades e obrigações, o zelo por fundações quaisquer que sejam. Não há dispositivo legal, incluindo-se estatuto e regimento geral da URCA, que estabeleça tal competência à atuação dos servidores públicos. Em outras palavras, as atribuições conferidas pelo estatuto da FUNDETEC aos servidores não advêm de disposição legal, e os servidores públicos devem obediência estrita ao princípio da legalidade. O princípio da legalidade é o princípio basilar do regime jurídico administrativo. Nos dizeres de Celso Antonio Bandeira de Mello: “é, em suma, a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei”, e complementa: “a função administrativa se subordina à legislação não apenas porque a lei pode estabelecer proibições e vedações à administração, mas também porque esta só pode fazer aquilo que a lei antecipadamente autoriza” é a completa subordinação da atividade administrativa às leis. Assim, o servidor público não deve obediência aos estatutos de instituição privada. Por outro lado, oportuno mencionar que a inclusão de mais essa tarefa nesse rol de atribuições estatutárias não teria qualquer cabimento, não podendo ser contemplado pela administração, haja vista ser pessoa jurídica privada estranha à Universidade. Por óbvio, a mesma não tem competência legal para regulamentar atividade de entes alheios a ela. Assim, a administração, representação ou controle de uma fundação privada não se encontra entre as competências legais do reitor da URCA, dos chefes de departamento, dos Diretores de Centros e/ou do Conselho Universitário. Não se tratando de encargo afeto ao reitor ou chefes que ocupam cargos administrativos. Para que não paire qualquer resquício de dúvida trazemos a colação a dicção do art. 20 do Regimento Geral da URCA. Verbis:
“As atribuições do Reitor são as previstas no art. 13 do Estatuto da Universidade Regional do Cariri – URCA.
Por outro lado o Art. 13 do Estatuto da Universidade Regional do Cariri – URCA estabelece que:
“A Reitoria, exercida pelo Reitor, é órgão superior executivo, que coordena, superintende e administra os interesses da Universidade, nos termos do presente Estatuto e do Regimento Geral. Não se tratando de encargo afeto ao reitor ou aos chefes que ocupam cargos administrativos por lei e, no caso das Universidades que possuem autonomia administrativa constitucional, seus estatutos e regimentos, não é área de atuação dos membros do quadro da Universidade, independente de se tratar de área afim ou de interesses da autarquia. Decorre do teor do seu estatuto aqui revelado, a ampliação da competência dos servidores públicos, por meio de forma ilegal, pois os deveres ali impostos não são de competência estatutária dos servidores, como vimos. Essa distorção é um exemplo típico do perigo tantas vezes alardeado sobre a relação promíscua que se estabeleceu entre o regime privado e o público das fundações de apoio e o da Universidade pública, respectivamente. A ilegalidade desse vínculo resta ainda mais evidente por propiciar a coincidência ilegal entre os dois pólos em um mesmo contrato, ou convênio, quando firmado. Vejamos, dispõe o artigo art. 17 do Estatuto da FUNDETEC que:
Art. 17 – Competirá ao Conselho Deliberativo (…)
e) Aprovar a celebração de convênios, acordos ou contratos com entidades e empresas públicas ou privadas, qualquer que seja o seu objeto. Ora, no caso da FUNDETEC, o presidente do Conselho Deliberativo é o Reitor da URCA, que ao firmar convênio com a FUNDETEC, terá responsabilidade administrativa sobre os atos da Universidade, ou seja, a responsabilidade pelo zelo da res pública deverá recair sobre ele. Tem responsabilidade judicial e extrajudicial sobre os atos administrativos. Ao mesmo tempo pode ser responsável em juízo pelos atos da FUNDETEC. Figura, assim, em termos de responsabilidade e representatividade legal em ambos os pólos, contratante e contratado, no mesmo contrato. Em qualquer instrumento particular de contrato, mesmo em um convênio, o objetivo pode ser comum às partes, mas os interesses são antagônicos. E ninguém pode bem representar qualquer um dos lados, se tem interesses no outro também. É no mínimo passível de discussão no terreno da ética. Tendo o estatuto da fundação a possibilidade de convencionar o seu representante legal, é este um fato gerador de incompatibilidade e impedimento legal evidente. Os administradores públicos, em especial o reitor da Universidade, não podem conciliar as duas administrações, de uma autarquia pública e de uma fundacional privada, que se inter relacionam. Portanto, é irregular a acumulação de cargos ou funções públicas por particulares detentores de cargos de direção e representação em fundações privadas, ou seja, de pessoas ocupantes de cargos públicos, exercendo, ao mesmo tempo, cargo de membro, presidente ou diretor de Conselho Curador ou Administrativo de fundação. Igualmente, é ilegal impor obrigações aos servidores públicos, no exercício de chefia ou não, a quaisquer atividades que não lhe são afetas por determinação legal, como participar de atos de fundações privadas, que não são atividade-fim ou atividade-meio da Universidade. Em conclusão, opinamos que o cargo do agente público não pode estar associado, bem como as suas atividades, à fundação de apoio. O atual vínculo existente no caso da FUNDETEC não foi determinado por decisão da Universidade, não se encontrando entre as competências legais dos servidores, mas por força de instrumento particular, que não pode subordinar agentes públicos a ele. Ainda, o acúmulo dessa dupla atividade não encontra amparo legal, nem em razão de ato institutivo da fundação privada, tampouco por decisão administrativa de órgão colegiado. Ao contrário, tal prática é coibida, como vimos no estatuto dos servidores públicos, também entre as normas e princípios da Administração Pública e nos atos normativos da própria Universidade, incorrendo o servidor em ato de improbidade administrativa. Assim, o fato do estatuto da FUNDETEC impor obrigações ao servidor ocupante de cargo de chefia administrativa, não o exime da ilegalidade dessa forma de atuação, podendo vir a sofrer punição disciplinar, que pode ser, de acordo com a gravidade, desde uma repreensão até a demissão do serviço público.
Outrossim, consoante o Código Civil:
“Ninguém se escusa de cumprir a lei,
alegando que não a conhece”.
Crato/CE, 27 de abril de 2009.
Francisco Leopoldo Martins Filho
Advogado
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